Publicat el 17 de desembre de 2012 a
Traducció: Miquel Strubell i Trueta
En aquest post he tractat d’exposar la meva anàlisi de la posició en la legislació de la Unió Europea si hi ha un vot a favor de la independència escocesa en el referèndum de 2014. M’han ajudat molt els comentaris dels col·legues i amics, però les opinions expressades són meves.
La primera part del document exposa el que crec que són els textos més rellevants.
Llavors presento la meva anàlisi del problema.
“EU” = Unió Europea
“TUE” = Tractat de la Unió Europea (“Tractat de Lisboa”)
“TJCE” = European Court of Justice (el “Tribunal de Luxemburg”)
A. Alguns textos pertinents:
Convenció de Viena sobre el Dret dels Tractats, article 31 (1)
“Un tractat s’haurà d’interpretar de bona fe d’acord amb el significat corrent que hagi d’atribuir-se als termes del tractat en el seu context i tenint en compte el seu objecte i fi”.
Sentència del TJCE en l’assumpte Van Gend en Loos (1963):
“Per determinar si les disposicions d’un tractat internacional arriben tan lluny en els seus efectes, cal tenir en compte l’esperit, el règim general i el tenor d’aquestes disposicions.
La comunitat constitueix un nou ordenament jurídic de Dret internacional en benefici de la qual els Estats han limitat els seus drets sobirans, encara que en àmbits restringits, i els subjectes dels quals són no només els Estats membres sinó també els seus nacionals. Per tant, independentment de la legislació dels Estats membres, el Dret comunitari no només imposa obligacions als particulars, sinó també està destinat a generar drets que esdevenen part del seu patrimoni jurídic. Aquests drets neixen no només quan són expressament concedits pel tractat, sinó també per raó de les obligacions que el Tractat imposa d’una forma ben definida tant als particulars com als Estats membres i a les institucions de la comunitat.”
TUE, l’article 2
“La Unió es fonamenta en els valors de respecte de la dignitat humana, llibertat, democràcia, igualtat, Estat de Dret i respecte dels drets humans, inclosos els drets de les persones pertanyents a minories. Aquests valors són comuns als Estats membres en una societat caracteritzada pel pluralisme, la no discriminació, la tolerància, la justícia, la solidaritat i la igualtat entre dones i homes.”
TUE, l’article 4
“2. La Unió respectarà la igualtat dels Estats membres davant els Tractats, així com la seva identitat nacional, inherent a les estructures fonamentals polítiques i constitucionals d’aquests, regionals i locals d’autogovern. Respectarà les funcions essencials de l’Estat, garantirà la integritat territorial de l’Estat, mantenir l’ordre públic i salvaguardar la seguretat nacional. En particular, la seguretat nacional continuarà sent responsabilitat exclusiva de cada Estat membre.
3. De conformitat amb el principi de cooperació lleial, la Unió i els Estats membres, amb ple respecte mutu, s’assistiran mútuament en el compliment de les missions derivades dels Tractats.
Els Estats membres adoptaran totes les mesures apropiades, generals o particulars apropiades per assegurar el compliment de les obligacions derivades dels tractats o resultants dels actes de les institucions de la Unió.
Els Estats membres han de facilitar el compliment de la missió de la Unió i s’abstindran de totes aquelles mesures que puguin posar en perill la consecució dels objectius de la Unió.”
TUE, l’article 6
“1. La Unió reconeix els drets, llibertats i principis enunciats en la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea de 7 de desembre de 2000, tal com va ser adaptada el 12 de desembre de 2007, la qual tindrà el mateix valor jurídic que els Tractats.
…
3. Els drets fonamentals que garanteix la Convenció de la Unió Europea per a la Protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals i les que resulten de les tradicions constitucionals comunes als Estats membres, constituiran principis generals del dret de la Unió.”
Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea, l’article 45
“1. Tot ciutadà de la Unió té dret a circular i residir lliurement en el territori dels Estats membres.”
Sentència del TJCE en l’assumpte Grzelczyk (2001)
“31. La ciutadania de la Unió està destinada a convertir-se en l’estatut fonamental dels nacionals dels estats membres, permetent a aquells que es troben en la mateixa situació obtenir el mateix tracte jurídic amb independència de la seva nacionalitat i sense perjudici de les excepcions que preveu expressament.”
TUE, l’article 50
“1. Qualsevol Estat membre podrà decidir retirar-se de la Unió, de conformitat amb les seves pròpies normes constitucionals.
2. L’Estat membre que decideixi retirar-se notificarà el Consell Europeu de la seva intenció. A la llum de les orientacions donades pel Consell Europeu, la Unió negociarà i celebrarà un acord amb aquest Estat que establirà les disposicions per a la seva retirada, tenint en compte el marc de les seves relacions futures amb la Unió. Aquest acord es negociarà d’acord amb l’apartat 3 de l’article 218 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea. El Consell ho celebrarà en nom de la Unió per majoria qualificada, prèvia aprovació del Parlament Europeu.
3. Els Tractats deixaran d’aplicar-se a l’Estat de què es tracti a partir de la data d’entrada en vigor de l’acord de retirada o, si no, al cap de dos anys de la notificació esmentada en l’apartat 2, llevat que el Consell Europeu, d’acord amb l’Estat membre interessat, decideixi per unanimitat prorrogar el termini.”
B. Anàlisi
1. La UE és certament una criatura de dret internacional públic, però els Tractats creen un “nou ordre jurídic de dret internacional”, que es diferencia del dret internacional convencional en el sentit que els seus subjectes no són només els Estats membres, sinó també els seus nacionals (ara també ciutadans).
2. La relació entre el Regne Unit, les institucions de la UE i els altres Estats membres es regeix pels Tractats. La solució a qualsevol problema que els tractats no preveuen expressament cal buscar-la primer dins el sistema dels Tractats, inclosos el seu esperit i el seu règim general. Només quan els tractats no poden proporcionar cap resposta caldrà recórrer al dret públic internacional convencional (inclosa les doctrines de la successió d’Estats).
3. L’article 50 estableix expressament que la retirada de la UE requereix la negociació dels termes de la retirada, i la retirada serà efectiva només en la data acordada o dos anys després de la notificació – però certament no immediatament.
4. Això és pertinent per a la qüestió que ens ocupa, no perquè seria un cas de retirada al qual l’article 50 del TUE s’aplicaria directament, sinó perquè és una prova de l’esperit i l’estructura general del Tractat, que s’ha de tenir en compte en el tractament d’una situació a la qual el Tractat no es refereix expressament.
5. La raó per la qual l’article 50 requereix un període de negociació és que la retirada de la Unió suposaria la desintegració d’una troca molt complexa de relacions, responsabilitats i obligacions de caire pressupostari, legal, polític, financer, comercial i personal.
6. Aquestes relacions, responsabilitats i obligacions són multilaterals i, en general, recíproques. Els escocesos han adquirit els drets de la ciutadania i la lliure circulació de mercaderies, persones, serveis i capitals respecte a la resta de la UE. Però també ho han fet els nacionals d’altres estats membres respecte d’Escòcia, el seu territori, les seves institucions i la seva gent. Inclouen (per citar només quatre exemples) inversors en el sector corporatiu, centenars d’estudiants Erasmus i d’altre mena, milers de treballadors migrants, i pescadors d’altres estats membres que operen en aigües d’Escòcia (l’àrea marina més gran de la UE, sigui quina sigui la base del mesurar-la).
7. S’afirma, més recentment pel president de la Comissió de la UE, que una Escòcia independent, com a nou Estat, estaria fora de la UE i hauria de sol·licitar la seva adhesió – presumiblement, encara que això no queda clar, a través d’un nou Tractat d’adhesió. Mentrestant (és de suposar, encara que no es diu) Anglaterra, Gal·les i Irlanda del Nord (“RoUK”*) continuaria la seva relació amb la resta de la UE com si res no hagués passat.
8. Hem d’examinar més de prop els supòsits en què es basa aquest escenari.
9. En primer lloc, a nivell de principi, sembla suposar-se que, en contra dels principis afirmats en els articles 2 i 4 del Tractat UE (i també el preàmbul del Tractat), la legislació de la UE no reconeix el dret democràtic dels habitants d’Escòcia de dissoldre la seva unió constitucional amb els d’Anglaterra, Gal·les i Irlanda del Nord, que no sigui a costa de la pèrdua automàtica dels drets adquirits com a ciutadans de la UE.
10. Referent a això, cal recordar que molts dels Estats membres (i dels Estats aspirants) d’Europa central i oriental deuen la seva existència separada i autònoma de la seva pertinença a la Unió Europea a l’exercici del dret a la lliure determinació reconegut en el Dret internacional.
11. En segon lloc, sembla suposar-se que – en el moment de la separació (o en alguna altra data sense especificar) – Escòcia, els seus ciutadans i la seva terra i mar es trobarien en una mena de llimbs legals respecte de la resta de la UE i dels seus ciutadans, llevat que i fins que un nou Tractat d’adhesió es negociés.
12. Fins e moment de la separació, Escòcia seguiria sent una part integral de la UE; els escocesos i tots els ciutadans de la UE que viuen a Escòcia gaudirien de tots els drets de ciutadania i la lliure circulació; i el mateix s’aplicaria, per tant, a tots els altres ciutadans de la UE i les empreses en les seves relacions amb Escòcia. Després, a l’hora de la mitjanit, totes aquestes relacions s’estroncarien de manera brusca.
13. La conseqüència lògica legal seria que l’acquis communautaire com a tal ja no formaria part de la llei d’Escòcia. Escòcia deixaria de ser limitada en relació amb els tipus d’IVA i l’impost de societats. Els estudiants Erasmus que estudien a Escòcia es convertirien en “estudiants estrangers” que haurien de pagar les taxes complets dels tercers països, ja que els estudiants, tal com seria el cas dels d’Anglaterra, Gal·les i Irlanda del Nord. Els pescadors no escocesos serien exclosos de les aigües escoceses. I totes les aigües situades entre Escòcia i Noruega deixarien de ser de la competència de la UE – una important consideració de seguretat important a part dels drets de pesca.
14. En tercer lloc – pel que sembla – no hi hauria cap obligació legal al Regne Unit, la Unió Europea o dels altres estats membres per entrar en qualsevol negociació abans de la separació va entrar en vigor a fi d’evitar una situació que ve a passar.
15. L’argument contrari és que Escòcia és ja part de la UE i que, en cas d’independència, hi hauria una transició sense problemes de la pertinença com a part del Regne Unit a la pertinença com a Estat independent subjecte a un acord sobre alguns detalls.
16. Al meu entendre, cap afirmació és correcta. No hi hauria cap automaticitat de resultat en cap direcció. Atès que la situació no té precedents, i no hi ha cap disposició expressa en els Tractats per solucionar-la, s’ha de mirar cap a l’esperit i l’estructura general dels Tractats.
17. De moment, dono per suposat que:
1. un vot a favor de la independència d’Escòcia podria donar lloc (en un futur) en l’existència de dos Estats – Escòcia i RoUK (suposant que Anglaterra, Gal·les i Irlanda del Nord estarien disposats a romandre units);
2. la separació es portaria a terme amb el consentiment i de manera consistent amb les tradicions constitucionals del Regne Unit;
3. tant Escòcia com RoUK voldrien continuar formant part integral de la UE.
18. No expresso cap opinió sobre si algun d’Escòcia o RoUK o tots dos serien “els Estats successors” segons el dret internacional convencional. Aquesta qüestió pot ser pertinent en relació a d’altres relacions de tractats però no dins de l’ordenament jurídic de la UE (ni per cert, al meu entendre, les del Consell d’Europa i del Conveni Europeu de Drets Humans).
19. Amb aquests supòsits, la meva opinió és que, de conformitat amb les seves obligacions de bona fe, cooperació sincera i solidaritat, les institucions de la UE i tots els Estats membres (inclòs el Regne Unit actual), es veurien obligats a entrar en negociacions, abans que la separació entrés en vigor, per determinar les futures relacions, dins la UE, de les parts separades de l’antic Regne Unit i els Estats membres.
20. El resultat d’aquestes negociacions, llevat que fracassessin del tot, seria una modificació acordada dels Tractats vigents, no pas un nou Tractat d’adhesió. El procediment simplificat de revisió previst en l’article 48 del TUE no seria aplicable, de manera que caldria la ratificació dels tractats modificats.
21. Mirant la suposada intenció dels redactors dels Tractats, no crec que puguin raonablement haver tingut la intenció que hi hagués d’haver una negociació prèvia en el cas de retirada, però cap en el cas de la separació. No poden haver volgut les conseqüències legals paradoxals d’exclusió automàtica suggerit anteriorment (paràgrafs 11-13) ni, a nivell més pràctic, que la troca complexa de relacions, responsabilitats i obligacions creada per la legislació se la pogués permetre desentranyar sense la presa de mesures per evitar-ho.
22. La longitud i la complexitat del procés de negociació i ratificació no es poden predir per endavant. En part, això dependria de la bona voluntat dels involucrats. En part, això dependria de la mesura en què es plantegessin qüestions més enllà de les estrictament necessàries per regular la relació jurídica futura d’Escòcia, RoUK, les institucions de la UE i els altres Estats membres.
23. Caldria, per descomptat, decidir com i per qui es portarien a terme les negociacions. Formalment parlant, fins al moment de la separació, el Regne Unit actual seria l’Estat membre en què l’obligació de negociar cauria, i amb el qual les institucions comunitàries i als Estats membres d’esperar a negociar. Com les parts constituents del Regne Unit ho portarien a terme seria en si mateixa una qüestió per negociar – igualment en un esperit de bona fe, cooperació sincera i respecte per les preocupacions dels altres Estats membres.
24. En resum, en la mesura que tenim dret a buscar la seguretat jurídica, l’únic segur és que el Dret comunitari exigiria totes les parts a negociar de bona fe i amb un esperit de cooperació abans que la separació es produís. Els resultats d’aquestes negociacions no són gaire, o gens, una qüestió de dret.
Sir David Edward, KCMG, QC, PC, FRSE, va ser el jutge britànic del Tribunal Europeu de Primera Instància entre 1989 i 1992, i del Tribunal Europeu de Justícia entre 1992 i 2004. És catedràtic emèrit de la Universitat d’Edimburg, on va ser el catedràtic Salvesen d’Institucions Europees i Director de l’Europa Institute de 1985 a 1989.
* “RoUK” = “Rest of the United Kingdom”, és a dir, el Regne Unit sense Escòcia.
Humbert.Cat 